[10]参见〔美〕西达•斯考切波:《国家与社会革命》,上海人民出版社2007年版,第154页。
[34]这里的法理一词是指司法机关,有理法之意。[85]〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2009年版,第8页。
2.在司法解释中运用法理 将法理作为理据运用于司法解释,有利于揭示出法律条文、法律规范、法律原则的本真内涵与精髓。这也说明,它的内涵并不很清晰。[9]〔美〕理查德· A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,原文序,第1页。法治以人民为主体,法治建设为了人民、依靠人民。法家者流,盖出于理官。
从中国法学家关于法理学的性质和研究对象的各种论述中,以及从有影响力的法理学教材和专著中,也可以看出,法理学研究对象大都包含着构成法理的种种要素,法理要素涵盖在法理学的基本问题、一般问题、共同问题、普遍问题、规律性问题之中,法学认识论、本体论、价值论、社会论、发展论等理论板块中都包含着对法理要素的认知和探寻。后来,法学理论从哲学中分化出来,法哲学就主要指关于法的一般理论和法学方法论,而与英美法学家普遍使用的法理学同义。通过这样一连串的法理型追问,就会发现很多问题是相当模糊的,无论是宪法学,还是民法学,都还没有给出令人满意的回答和解释。
此外,《民法总则》关于权利能力、行为能力、责任能力的规定,关于法定责任和约定责任的同效性的规定,关于民事责任中的共同责任、责任分担、连带责任的共识,关于民事责任的实现形式以及不可抗力、正当防卫、紧急避险、紧急救助的规定,关于英烈人格与公共利益的关联性逻辑,关于请求权、诉讼时效的规定等,也都浸透着法理精神,显现我国立法机关凝练民事法理及一般法理的经验和智慧。根据这一观点,可把法律价值界定为在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性,从此出发,可进一步把法律价值问题看作是与法的目的性、合法性、正当性、实用性、安定性相关的论题,法律价值观对立法、执法、司法、守法等法律活动具有导向、规范、评价、矫正的意义。公理具有融通性、普遍性、普适性,用公理指称法理,道出了法理的鲜明特征。……这不是一门要考学位的必修课。
在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本范畴。[75] 学说是对法理的探求,法理则在学说中得到阐发与体现。
[121]李建国:关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明,载《人民日报》2017年3月9日,第5版。第一,它不限于讲法律现象,还要透过现象看本质,究理而言道。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪,与本案合同纠纷属于两个法律关系,公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪,并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。由于融入法理要素,法治思维也不同于法律思维。
[110]参见陈兴良:共同正犯:承继性与重合性——高海明绑架、郭永杭非法拘禁案的法理分析,《刑事法评论》2007年第2期。如《刑事诉讼法》第1条规定:为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。(唐)房玄龄等撰:《晋书》卷四十,《贾充传》,中华书局2000年简体版,第765页。他认为,天赋人权就是这样一个不言自明的普世公理,现代西方法律就是从这个公理出发,通过逻辑演绎而得出一系列的法则(定理),适用于任何事实情况。
传统法理是现代法治的文化基因,是现代法学的思想精华。谢鸿飞认为:中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色:自由、公正、友爱、无私。
在此情形中,事物性质之本身(在罗马法学家的术语中,它被称之为natura rerum)已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关。有的学者认为,法律原则是规则和价值观念的汇合点。
……要求一切之社会关系皆合乎法理,系一种理想。由教育部、司法部组织编写的若干版本的《法理学》教材均指出:法理学是法学的一般理论、法学的基础理论、法学的方法论、以及法学的意识形态论(法的价值论)。我们将以改编国家统编的法理学教材、重构法理学体系的探索实践,努力实现清爽法理学的目标。诸如权利不得滥用、罪刑法定、疑罪从无、禁止不正当竞争、法律活动不得违背公序良俗等。构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。可见,法理学是法学的基础理论或法学体系的基础。
[166]参见陈泉生等:《环境法哲学》,中国法制出版社2012年版。夫所谓严明者,谨持法理,审察人情也。
而且认为,人们拥有这项权利是道德上的一个公理,所有的其他权利都是从这里推导出来的。[125] 在中国历史上,第一部民法典《大清民律草案》[126]第1条规定:民事本律所未规定者,依习惯法。
随着法理成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,我们将迎来中国法学的法理时代。[35]所谓理官,是指主掌司法的官员。
[3]《牛津法律大辞典》指出:法理学一词包括多种含义。[56]王安石:《临川先生文集》,《周公》,中华书局1959年版,第678页。一切治国者,无论是作为个人,还是作为机构,都必须随时准备接受法律的评价并须为违反法律而承担责任。民事主体依法享有债权。
(一)立法中的法理 1.立法以法理为依据 在现代民主共和国家,每一项立法都需要论证其合法性、合理性、可行性等,以获得公众的认同和接受,而法理就是立法之合法性、合理性、可行性的核心理由。……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合。
正如西塞罗所言:法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性。在西方,罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法和司法的方法问题,创造了精湛的法律概念和技术,而且提出了诸如契约自由之类具有深远历史影响的法律原则。
和平、发展、公平、正义、民主、自由,是全人类的共同价值。[78]亦为依法律全体精神所生之原理、法律通常之理,等等。
[133]本案一审的争议焦点之一是民间借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪时,民间借贷合同和担保合同的效力认定,对这个问题的认知和判断涉及一系列法理问题。因此,需要我们不断发问,去重新解释,重新修辞,创新论证。因此,本案原、被告之间的民间借贷法律关系明确,被告对该借款应当予以归还,王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保,应承担本案连带清偿责任。[6] 英国法学家哈特对法哲学做出了很独特的解释:法哲学是关于法律的普遍本质的思考。
原注为尼克松:《六次危机》,第6章。[164]冯晓青的《知识产权法哲学》。
王泽鉴教授认为:学说是法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知及法理的探求。[163]参见江国华:《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版。
由于确立以法理为中心主题,法理学将更加关注立法、执法、司法实践,关注法律体系完善和法治体系的建构,关注宪法、行政法、民法、商法、经济法、环境法、社会法、刑法、诉讼法、国际法等法律部门及部门法学的发展完善。法理学要立足中国,放眼世界,通观历史,从横向和纵向全面地考察法律现象,要吸收比较法学和法史学的研究成果,尽可能了解和批判地借鉴国外法学的研究成果。